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제목 탄핵사유는 적법, 타당한가 -2 (법률위반행위중 미르재단부분)
작성자 작성일 16-12-29 조회 418
2016. 12. 25.  김  평우
(한국, 미국 변호사; 45대 대한변호사 협회 협회장; 2012 부터 UCLA 비지팅스칼라)

2016. 12. 9 자 국회소추장에 적힌 박대통령의  법률위반행위는 크게 4개 항목이다. 재단법인 미르, 재단법인 케이 스포츠의 설립 모금 관련범죄; 롯데그룹추가 출연금 관련범죄; 최순실등에대한 특혜제공 관련범죄; 문서유출및 공무상취득한 비밀누설 관련범죄등이다.
먼저,  법률위반행위 1,2 즉 , 미르재단과 케이스포츠재단 관련범죄및 롯데그룹 추가출연금 관련 범죄를 본다. 
1항의 소위 미르재단건이란,  16개 대기업들이 2015.11. 경 미르재단에 낸 출연금486억원과 2016. 2-8 에 현대자동차등 16개 그룹이 케이스포츠재단에 낸  출연금 288억원 도합 774억원이 박대통령의 강요에 의한 것이고 특히 위 중에서 , 삼성그룹출연액 204억원, 에스케이그룹출연액 111억원, 롯데그룹 출연액 45억원 도합 360억원은 대통령이 대가로 특혜를 주고 받았으므로 뇌물죄가 된다는 것이 요지다.
이어서 2항의  롯데그룹 추가 출연금 관련 범죄란, 롯데그룹이 2016. 5 . 재단법인 케이스포츠에  송금한 75억원( 3일뒤 케이스포츠 측에서 반환하였다) 은 롯데그룹이 특혜를 기대하고 대통령과 최순실 측의 요구에 따라 낸 것이므로 뇌물죄, 강요죄, 직권남용죄가 된다는 내용이다. 2항은 1항의 연장선에 있는 탄핵사유이다. 결국, 미르재단건이 이번  탄핵의 핵심이다.
먼저, 뇌물죄를 보자.  뇌물죄는 이득죄이다. 따라서, 뇌물죄가 되려면 범인이 직접  아니면 제3자를 통하여 뇌물을  받거나 아니면, 제3자에게 뇌물을 주게 하는 것이다.  그런데, 기업들의 출연금774억원은 대통령이나 최순실이  받은게 아니라 미르재단, 케이스포츠재단이  받은 것이고 지금도 두 재단이 출연금의 대부분을 가지고  있다.  두 재단은 모두 공익법인이므로 대통령이 소유할 수 없다. 공익법인의 이사들이 대통령의 가족도 아니다. 두 재단과 대통령은 아무런  이해 관계가 없는데  단지 대통령이 재단의 설립을 추진하고, 모금에 적극 관여했다 해서 출연금 상당의 이득을 뇌물로 받았다고  단죄하는 것은 법리가 맞지 않는다.
강요죄, 직권남용죄 부분도 그렇다. 소추장에 보면 대통령의 권한이 막강하여, 기업오너나 임원들은 대통령의 출연요청을 거부할 수 없었으므로 직권남용죄,  강요죄가 된다고 한다. 그러나, 권한이 막강하다는 것 때문에 무조건 직권남용이나, 강요죄가 된다는 법리나 판례는 없다. 오히려, 직권남용이나 강요죄가 될려면 구체적으로 어떤 폭력성이나 협박성  있는 불법한 언행이 있어야 한다는게 판례이다. 소추장 어디에도 대통령이 그런 불법한 언행을 하였다는 적시가없다.  특히, 2항 롯데그룹추가 출연금을 보면,  박대통령이 롯데 그룹에 추가 출연을 요구한 사실 자체가 없다. 그런대, 어떻게, 직권남용이나, 강요가 되나?
근본적으로 , 모든 범죄는 선례가 위법성 판단의 일차 기준이다. ( 미국은 유사한 선례가 없으면 기소가  불가능이다. 그런 자의적 기소 자체가 법조윤리 위반으로 탄핵사유이다.)
  그런데, 우리나라의 역대 대통령들은 각종의 명분을 내세워 공익재단을 만들거나 공익사업을 벌려  재벌, 기업체들에게  출연금이나 찬조금의 기부를 공식으로 요청했다. 비서들이 기업체 오너나 사장에게 전화하여 출연, 기부를 독려하고, 경제단체는 산하 회원들에게  사실상 할당을 시켰다. 
이명박 대통령은  미소금융재단을 만들어 2,000여억원을 모금했다. 또, 대중소기업협력재단을 만들어 기업체등으로 부터 7,000여 억원을 모금했다.
노무현 대통령도 경제양극화 해소의 명분아래 임기중 1조가 넘는 돈을 기업체들에게 부담시켰다.
김대중, 김영삼, 노태우, 전두환 다 마찬가지였다.
이것이 바로 온세상이 다 아는 한국의 준조세(準租稅)관행(慣行) 이다. 그리고,  역대  대통령중 어느 한 사람도 그런 준조세 행위로 처벌 되거나 탄핵소추된 사람이 없다. 이것도 세상이 다 아는 사실이다. 한국의 언론, 검찰, 국회의원, 시위대 중에서 역대 대통령의 준조세 행위에 대하여 부당하옵니다 하고 읍소한 사람 있나?  그러면, 대통령의 준조세행위를  처벌하지 않는 것이  한국의 사법(司法)관행, 정치관행 아닌가? 그리고, 반세기 넘게 중단 없이 , 아무런 예외없이, 누구의 이의도 없이 지켜져온 관행은 민법 제1조에 규정된 관습법(慣習法) 이므로 우리가 모두 따라야 할 규범 아닌가?
그런데, 지금  유독 박근혜 대통령의 준조세행위만 가지고  온 세상이 야단이다. 그것도, 금액이 겨우 700여억이라 수천억이 넘는 역대 대통령에 비하면 푼돈인데 말이다.
검찰은 헌법의  불기소 특권 때문에 대통령을 기소 못한다고 안달이다. (기소를 못하는줄  알면서 조사는 왜 하나?)
언론은 마치 이나라에서 대통령의 준조세행위가 처음 있는 비리인양 흥분해서 보도한다. 역대대통령의 준조세 행위는 전혀 언급도 없다.
국회는 234명의 의원이 찬성하여 탄핵을 소추하고 있다.  이 모두가  대한민국의 사법관행, 정치관행 즉,  불문법을 외면하고 무시한거다.
그렇다고, 대통령의 준조세행위가 옳다는 이야기는 아니다. 기업체들에게 부담을 주어 국제경쟁력을 약화시키고, 비리를 부추기는 등 부작용이 많다.  마땅히 없애야 할 악습이다. 그러나, 그렇다고 하여 지난 반세기 동안 내려온 이나라의 준조세 관행을 마치 듣도 보도 못한 일인양 시침을 떼고, 갑짜기 칼을 들이 대어 기소다, 탄핵이다 하면 그것이 적법하고, 타당한가? 
만일, 박대통령의  준조세행위가 범죄라면,이명박 대통령의 준조세행위도 뇌물죄는  아직 공소 시효 안 지났으니 같이 조사, 기소해야 공평하다 할 이치가 아닌가 ? (현직대통령이 아니므로 불소추특권도 없다) 
지금까지 반세기 동안 대통령 의  준조세 행위를 직권남용이나, 강요죄, 더욱이 뇌물죄로 한번도 조사, 기소, 탄핵하지 않은 것은 무슨이유인가 한번 생각해보자. 간단하지 않나?  대통령이 사익을 도모한게 아니라 국민 전체 즉 국가이익을 도모하고자 한 행위이므로 형법 제20조의  정당행위 이론에 따라 위법성을 인정할 수 없기 때문 아닌가?  그렇기 때문에, 비록 준조세행위가 기업체에는 큰 부담이고 못마땅한 일이지만 대통령에게 직권남용이나 강요죄의 책임을 묻지 않는 관행이 생긴것 아닌가?  그래서, 이름도 준조세(準租稅), 즉 법률에는 규정이 없지만 조세에 준해서 대통령이 기업체에 특별히 부과시키는 세금이라고 이름 붙인것 아닌가?
그런걸 다 알면서 시침을 떼고 기업체 사장, 회장들을 검찰조사, 국회 청문회에 불러서 “ 대통령이 내라 해서 마지 못해 낸것이지요, 맞지요” 라고 윽박질러 대답을 받아 놓고 그걸 근거로 직권남용이니, 강요죄니 심지어는 뇌물죄니 하고 박대통령에게 죄를 뒤집어 씌워 탄핵하는 것이 바로 이건 탄핵이다. 참으로 부도덕한 갑질(강자의 횡포)이다. 저들의 뻔뻔한 갑질에 시달리는 이나라 기업체 회장, 사장들이 불쌍하다.   
결국, 탄핵사유중 법률위반 행위 제 1, 2 항은 정당행위의 법리를 외면한 억지이다. 
요컨대, 박대통령에 대한 이번 탄핵은  지난 반세기동안 내려온 관습법, 즉, 대통령의 준조세행위는 국가 이익을 위한 공익사업이므로 위법성이 없어 조사, 처벌, 탄핵하지 않는다는 사법관행, 정치관행에 위반한 것으로 탄핵 그 자체가 페어플레이(fair play) , 즉 ,헌법 12조의 적법절차(due process) 규정에 위반된다.
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