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제목 탄핵사유는 적법, 타당한가-1( 헌법위반 부분)
작성자 작성일 16-12-29 조회 418
2016. 12. 22.  김 평우
(한국, 미국 변호사; 45대 대한변호사 협회 협회장; 2012 부터 UCLA 비지팅스칼라)

 2016.12.9. 국회는 박근혜 대통령을 상대로 탄핵소추를 결의하여 헌법재판소에 보냈다. 탄핵사유의 내용을 보면 크게 헌법위반행위와 법률위반 행위  두그룹으로 나누어져 있다.
헌법위반행위는최순실의 정책개입, 인사개입, 이권개입과 대통령의 언론개입, 세월호사건때 대통령의  행방등 5개 사항이다.
법률위반행위는 형법 및 특가법상의직권남용죄, 강요죄,뇌물죄, 문서유출및 공무상비밀누설죄인데, 구체적으로는 재단법인 미르와 재단법인 케이스포츠의 설립, 모금,  롯데그룹추가 출연금, 최순실등이 기업체로 부터 받은 특혜 다섯가지 , 최순실의  국가정보 취득과정으로 모두 8개 사항이다.  결국, 총13개 사항이다.
헌법위반행위부터 본다. 먼저 개별사항 검토에 앞서 전반적인 문제부터 지적한다.
국회는 소추장 첫장에서, 박대통령이 국민주권주의(헌법제1조)에서 부터 시작하여 대의민주주의, 법치 국가 원칙, 직업공무원제도, 평등원칙, 재산권보장, 언론의 자유 등등 무려 12개의 헌법조항, 헌법원칙을 위반하였다고 단죄한 후 그 근거로 위에 든 5개 사항을 열거하고 있다. 이 를 그대로 받으면, 박대통령은 우리나라의 헌법 거의 모든 조항을 위반한 대통령이다. 민주 국가의 대통령이 아나라 마치 북한의 김정은 같은 독재자 이다.
헌법은 탄핵사유를 헌법위반 행위와 법률위반 행위로 나누었는데, 양자는 엄격히 다르다.  헌법위반행위란 헌법조항이나 제도, 원칙 그자체를 부정, 공격하여 헌법질서를 침해하는 행위이다.
 예컨대, 소추장에 열거된 대로 헌법제1조의 국민주권주의에 위반되었다고 하려면 대통령이 국민 주권은 나쁘다. 나는 왕제를 지지한다, 왕정을 복구하자  라고 말과 행동으로  국민주권제도나 원칙 자체를 공격하거나 흔드는 행위를 하여야 한다. ( 불란서 혁명때 루이 16세를 탄핵, 처결한 이유가 바로 이거다. 루이 16세가 왕정복고를 시도하였기 때문에 혁명 헌법의 국민 주권 원칙을 위반하였다는  것이었다)
그런데,  대통령이 최순실에게 기밀문서를 누설했다던가,세월호 사건때 7시간 행방에 대해 국민에게 밝히지 않았다던가 등은 그 자체가 국민주권주의나, 법치주의원칙, 생명권보장등 헌법제도나 원칙을  공격하거나 부정하는 행위가 아니다. 따라서, 이를  헌법위반행위의  탄핵사유로 삼는건  헌법이 규정한 헌법위반행위와 법률위반행위의 차이를 제대로 이해하지 못한 것이다.
다시말해,  국민주권주의, 재산권보장, 법치주의, 평등원칙등 헌법상의 어떤 제도나 원칙을 위반하였다고 탄핵하려면,  그 제도나 원칙 자체를 비난하거나, 공격하여 존립을  흔들어야지 어떤  개별행위가 그런 원칙에  위반되었다고 하여 곧바로 제도나 원칙에 위반되는 탄핵사유라고 할 수 없는 것이 다.  만일 안 그러면, 예컨대, 대통령이 교통신호를  위반해도 법치주의원칙, 평등원칙, 헌법준수의무 등 헌법의 거의 모든 조항을 위반하는 것이 될 거 아닌가? 
노무현 대통령의 경우엔, 국민의 재신임을 묻는 국민투표를 실시하자 던가, 공무원의 선거 중립을 요구하는 법률이 잘못이라던가, 자기의 부정선거 자금이 한나라당 의 10분의 1을 넘으면 사임하겠다던가 등과 같이  현직 대통령으로서 대한민국의 헌법원칙을 부정하는 듯한 발언을 하였기 때문에 헌법위반행위가 탄핵사유로 들어간 것이다.
그러나, 박대통령의 경우엔, 대한민국 헌법의 제도나 원칙을 단 하나도  부정하거나, 공격하는  언행을 한 것이 없다.  탄핵소추장에 있는 5개 위반 사항은 법률위반행위가 될지는 몰라도 헌법위반행위에는 처음부터 해당가능성이 없다. 법적으로 말하면 구성요건 해당성이 없다. 따라서, 구체적인 내용 검토에 앞서 우선 적법한 소추요건을 갖추지 못했다.
개별 사항별로  본다.  첫번째 사항은 , 대통령이 정책및 인사에 관한 기밀문서를  최순실등에게  보내서 , 그들로 하여금 인사에 개입하도록 하여 , 국민주권주의, 대의민주주의, 헌법수호및 준수의무, 국무회의규정등을 위반하였다는 것이 탄핵사유이다.  앞에서도 말했지만 대통령이 기밀문서를 외부에 보낸 행위는 혹시, 법률위반이나 규정위반이 될지는 몰라도 국민주권주의나 대의민주주의 자체에 대한 부정이나 공격행위 즉, 헌법위반행위는아니다.국회도 같은 내용을 소추장의 법률위반 행위 중에 넣고 있다.
둘째 사항은 , 박근혜대통령이 청와대 간부들과 문화체육부 장,차관 인사때 최순실이 추천하는 사람 또는 최순실의 측근을 임명하여, 직업공무원 제도, 대통령의 공무원 임면권, 평등원칙을 뮈반하였다는 것이다. 앞에서도 말했듯이 , 대통령이 직업공무원제도나 평등원칙을 부정하거나 공격 한 적 없다. 따라서, 헌법위반은 되지 아니한다.
더 나아가,  대통령이 인사에서 측근을 기용한 것은 편파인사가 될 지는 몰라도 그 것이 법률위빈이나 규정위반의 범법행위가 될 수는없다. 대통령의 인사는 고도의 재량적 통치 행위이라 법이나 규정으로 통제할 수 있는 사항이 아니다. 대통령의 인사기준을 법이나 규정으로 통제하는 나라가 과연 있나? 아니, 역대 대통령중에 측근, 정실 인사 한번도 안한 사람 있나?  위헌성이 아니라 위법성도 논하기 어렵다. 순전히 정치적사항인데,이런걸 탄핵사유로 하면,  헌법재판소 법관이 어떻게 재판할수 있을지 의문이다.     
셋째 사항은 , 대통령이 안종범 수석비서를 통하여 최순실이 불법한 이득을 얻도록 기업에 부당한 압력을 행사하여 기업의 재산권, 개인의 직업 선택의 자유, 기본적인권의 보장의무, 시장경제질서 훼손, 헌법수호및 준수의무를 위반하였다는 요지이다.  앞에서 보았듯이 박 대통령이 기업의 재산권이나 시장경제질서, 기본적 인권 보장 제도등을  부정하거나 , 공격한 적이 없다. 따라서, 헌법위반행위는 아니다.  국회도 같은 내용을법률위반행위로 탄핵사유에 넣었다. 법률위반 행위로 심판하면 될 사항이다.
넷째사항은 대통령이 비서실장에게 지시하여 세계일보 사장을 교체시켰으므로 언론의 자유와 직업선택의 자유를 침해하였다는 요지이다. 그러나, 대통령이  언론의 자유나 직업선택의 자유 그 자체를 부정하거나, 공격하여 흔드는 행위를 한적이 없다. 따라서, 헌법위반행위는 될 수 없다. 더욱이, 대통령의 지시 내용이  육하원칙에 따라 구체적으로 특정되지도 않았다. 현재로서는 재판하기 어렵다. 
끝으로 5항은 , 세월호 사건당일  행방이 불명한 7시간의 행적에 대하여 대통령이 스스로 밝히지 않음으로써  수백명의 세월호 피해자의 생명을 경시하여 헌법상의 생명권보장조항을 위반하였다는 요지이다. 앞서 보듯이, 대통령이 생명권 보장을 부정하거나 공격한 적은 없으므로 헌법위반행위는 아니다.
뿐만 아니라, 사건 당일 7시간 행적은  대통령의 사생활을 문제 삼는 것이므로 직무상의 위법을 대상으로 하는 탄핵사유가 될 수 없다.
더 나아가, 박대통령의 행방이 세월호 피해자의 사망과는 아무 인과관계가 없으므로 생명권경시가 될 수 없다 .
또한, 세월호사건은 2년전인데, 사건 뒤 2년 뒤에 와서 탄핵사유로 하는 것은  ,  직무수행의 불법성을 이유로 공직에서 추방하는 것을 목적으로 하는 탄핵제도의  본질에 맞지 않는다.
보다 근본적으로는 , 대통령 개인의 언론의 자유(침묵의 자유를 포함한다)를 침해하므로 소추 자체가 위헌이다.
결론적으로 말해,  박대통령에 대해 국회가 낸  탄핵소추장의 탄핵사유중 헌법위반행위  부분은 (특히 주권재민 위반과 생명권 존중 위반 부분은 )  북한 김정은의  탄핵소추장으로 쓰면 딱  맞을 내용이다. 민주대한민국의 대통령에게 는 전혀 맞지 않는다.  내 개인 의견으로는 국회가  이 이상한 탄핵소추를 철회하였으면 한다.
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